案情介绍

赵X与宋X系自由恋爱，于1988年结婚，1989年生育一子，已成年。后双方感情破裂，宋X诉至法院请求离婚。本案由于涉及到的夫妻共同财产众多，且期间有多笔债务的认定，相对而言在离婚案件中算是较为复杂的案件。期间经过了起诉、上诉、发回重审、重审之后又上诉等众多阶段。在本案中由于赵X在婚姻存续期间书写了多分保证书，而且保证书中直接涉及了对财产的处分，所以在庭审中对于此保证书的认定就成为了本案中最具有争议性的焦点。

作为本案中赵X的代理人，本人也针对本案的焦点问题进行了论述。

代理词

尊敬的审判长、审判员：

河北国器律师事务所接受上诉人赵X委托，代理其与宋X离婚纠纷案，结合证据和庭审，提出如下代理意见，望合议庭能够采纳。

一．原审认定所谓的“爱情保证书”条件成就并依此判决是错误的。

首先，适用法律不当。

（1）根据《合同法》第2条第2款“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。”也就是说，本案的“爱情保证书”即便是协议，也不适用合同法规定。所以也无所谓条件成就与否。夫妻之间协议让步是赌气或者爱的表现，缺乏公平。

（2）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（3）》第14条：“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”本案，上诉人和被上诉人曾于2011年4月16日和2011年6月2日先后签订了两份涉及财产分割的协议，庭审中上诉人均明确要求分割，明显是对协议的反悔，所以均应依法认定无效。而原审却认定4月16日的无效，6月2日的生效，不统一的认定情形，严失公允。表面看来是爱情保证书，其实是对财产的分割和惩罚性约定，所以实质是财产分割协议，应区分实质内容剖析对待。

（3）《婚姻法》第四条所规定的忠实义务，是道德义务、亲情问题而非法律义务，《最高院关于婚姻法若干问题的解释一》第三条，忠实义务不是法律义务，违反该义务受道德评价，法律不鼓励，但是也不加以限制，以此道德作为对价与另一方作为交换而订立的协议，不能理解为确定具体权利义务的协议，因为涉及人身自由的权利，不能通过合同契约加以限制，即便是违反道德的行为也不例外。所以爱情保证书双方均无建立法律关系的意图，不具法律效力，这是一个默示“排除法院管辖的行为”，所以不受法院强制力的保护。另外也侵害他人的隐私权、名誉权，损害无辜第三人利益。况且侵权损害不能通过合同契约来约定，违反填补原则。若支持，以此保证书拴住对方，增加爱情成本，使本来纯洁的爱情和信任关系变成类似商业的讨价还价，不符合社会倡导的正面价值取向。

此已经有最高院及上海市高院审委会、江苏省高院讨论纪要的明确意见，对类似协议持否定意见。

其次，原审认为上诉人存在过错，并依此认为“爱情保证书”条件成就，事实认定错误。

1.根据《婚姻法》46条规定，法定的过错及损害性赔偿只有四种法定情况，即重婚、同居、家暴、虐待遗弃。既然约定上诉人反悔，那么须存在法定过错情形，方可判决损害赔偿。但是被上诉人所提供的照片、录音、录像、证人证言等证据，第一，照片、录音录像脱离原始载体，技术上可以做修改，并可多次复制，具有不确定性和不稳定性，所以真实性无法认定。严格说，应当提交载体手机（型号、品牌）并当场制作笔录；另外根据最高院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，未经过对方同意，私自录音，不具有合法性，也不可作为证据使用；第二，儿子儿子赵X有利害关系，所见也只是上诉人和一同事在车中交谈，他在几米远的车外猜听，并非亲耳所听、亲身感知，具有明显的主观性；第三，原审在没有足够证据情形下，存在主观臆断，如：判决所述“原告所述只是晚上上下班送朋友回家，但原告的这一行为足以引起被告对原告与婚外异性关系的怀疑…..”。以此认定过错，有失审判的公正性和严肃性。第四，原审在认定过错上，概念不清晰，前后不一致。一会说存在伤害感情的情形，一会说存在同居。最后所谓的“条件成就”，也未查清究竟是存在何种情形。第五，同居指“除了不以夫妻名义共同生活外，尚需具备持续稳定的共同居住为必要条件”。被上诉人提供的证据不能证明同居，上诉人分居后一直居住在姐姐家，这个有证据证明。

所以，一审凭被上诉人的无端怀疑就认定上诉人存在同居或伤害感情的情形，有失审理婚姻家庭纠纷的公立性和辨别性，事实不清。对于依据所谓的“条件”，要惩罚性判决婚姻的一方全部丧失财产，此法律后果必须有足够严谨的证据予以证实。

2.家庭具有特殊性，一纸“爱情保证书”，无法全面说清事实，被上诉人在2011年4月协议离婚未成，继之6月签定了所谓的“爱情保证书”，2011年7月起诉离婚后又撤诉，后又唆使上诉人买房支付首付款，并擅自变更两套房产的买受人为姐姐和儿子，唆使儿子和被上诉人要钱购车，被上诉人的精心策划，将二人的大部分财产均恶意转移给了第三人。可是一审无视被上诉人的精心设计和恶意，在没有查清第三人是谁，是否确实长期共同居住之情形下，片面认定上诉人过错，并认为此过错符合”爱情保证书”中的条件（即没有告知的情况下离家出走、搞婚外情、包二奶、擅自处理夫妻共同财产），条件成就，但无视被上诉人的圈套、恶意转移财产行为，判决上诉人净身出户，缺乏公允。

上诉人奋斗了大半生，挣了三套房，到头来尽然老来无居，实属不当。

二、原审认定张垣新城房屋、西豪丽景房屋的两处房产尚未登记，未确定产权归属，故判决待房屋产权确定后由原被告双方再行处理。上诉人认为原审判决存在事实认定错误和适用法律不当。应依法判决由当事人使用。

1.仅认定二套房首付款为夫妻共同财产，是不符合事实的。应全部属于共同财产。

关于张垣新城房屋：

第一，根据农村信用社2008年9月17日到2011年6月17日的银行查账及庭审调查，被上诉人账户上有21万余元的存款，被上诉人无法说明该笔存款去向，所辩称的为姐夫做会计不符合生活习惯。实质被上诉人就是用家庭存款交的余房款，借款根本就是虚构的。另外原审关于对被上诉人姐姐债务的判决，其中五万元属于虚假债务，也印证了被上诉人虚构债务的习惯和行为。

第二，根据一审被上诉人主张（一审判决书第9页第5行2012年3月11日和宋桂玲借款22.1万元），但是房产商出具的出资占比又说宋桂玲占有该套房子70%产权，被上诉人占尽了先机，既要主张债务，又要主张物权，显然是强盗逻辑。另外，上诉人首付179607元，占比至少在40%以上，而非30%。也证明了被上诉人虚假借款，实质转移财产的圈套。

第三，上诉人的证据证明了该笔存款的真实、去向和用处，一审应根据高度盖然原则判决该房产全部为夫妻共同财产，确认宋桂玲的无权无效。否则应判决被上诉人承担损害赔偿责任，即赔偿上诉人余房款21万元对等房价的一半。

关于西豪丽景房屋：

第一，西豪丽景房是单位团购房，只有上诉人具备资格，首付是上诉人出资的。

第二，后期上诉人也交付了余款。

第三，西豪丽景购房合同、后期上诉人缴纳的余款证明，上诉人无意将此房赠与儿子赵X，庭审也一再明确此观点。且被上诉人无法举证上诉人的赠与行为，所以，应全部属于夫妻共同财产。

退一步讲，根据婚姻法解释三第六条规定，即使赠与，但在赠与财产权利转移前，赠与人可撤销赠与，享有任意撤销权。所以未办理权证前，上诉人可以撤销。

第四，认定二套房均是给儿子赵X婚房违背事实。

以上诉人的家庭状况，给儿子赵X两套房产作为婚房不符合实际。

第五，虽被上诉人恶意将二套房屋未登记在上诉人名下，但是因儿子赵X是共同生活，且没有工资来源，也没有独立成家，所以并未能改变实际权利人，即夫妻共同财产的事实。更何况是被上诉人恶意转移的情形。

所以依据婚姻法解释的规定，被上诉人有转移、隐藏财产的嫌疑，应当少分或者不分该两套房产。

2.上述两套房屋不予以判决权属是违法的。

上述两套房屋全款且已交房，实际已取得所有权，根据《最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，实质房屋产权已经确定，应予以判决。

退一步讲，即便权属以房屋产权证为依据，那么根据该条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”，一审应判决由当事人使用，而法院对此不予判决，不仅上诉人无房可居，也增加了当事人的诉累。

三．原审依据分居时间确定债务性质，于法无据。上诉人向上诉人三姐赵某某和付某某所借的125000元、向于某某所借的98000元、向胡某某所借的8000元、向李某某所借的5000元为夫妻共同债务。

上诉人向上诉人三姐赵某某和付某所借的125000元用于给儿子儿子赵X买车，是发生在夫妻关系存续期间，桥西法院生效判决已确定。车主儿子赵X未独立成家，实质是家庭共同财产，因此所借债务应属于共同债务。

上诉人向于某某借的98000元，桥西法院生效判决已确定。原审认定只有50000元为夫妻共同债务，明显与事实不符。48000元也是用于购买张垣新城首付款，既然首付款确定为夫妻共同财产，所负债务就应当是共同债务。一审法院对同级法院的判决无权作出更改。

上诉人向胡某某、李某某所借的欠款是在夫妻存续期间用于日常的生活必须，所以属于夫妻共同债务，被上诉人应予以分担。

以上债务均是发生在婚姻关系存续期间且用于日常生活或偿还房款中，所以应为夫妻共同债务，而非个人债务。

四、被上诉人存在过错，应少分或者不分。

多次的转移财产行为，两套房产私自转移给第三人。

多次虚假借款，伪造债务，已经有一审对宋桂玲的五万元债务不支持的判决，及宋桂玲21.1万元债务物权同时主张的事实。

所以应依法不分或者少分。

综上，原审认定上诉人过错证据不足，所谓条件根本未成就。即便成就，对于婚姻案件也不应适用合同法规定。若不存在婚姻法46条四种情形，不可依据所谓具有道德层面的爱情保证书判决损害赔偿或者惩罚性财产分割。二套房产应判决权属或者使用权。转移伪造，应不分财产。请二审查明事实，正确适用法律，公允判决，维护法律的严肃性和公正性。不该让一个奋斗了大半生的人无家可归，也不应让心怀计谋的人恶意得逞。

代理人：刘俊文律师

2016年2 月24日

随笔：爱情保证书面对当今缤纷炫丽的社会，越来越多的夫妻开始注重婚姻保证书的作用。而男方为了证明自己的真心，往往也会自愿写一份“爱情保证书”以表忠心。我国《婚姻法》仅对当事人就夫妻财产的约定作了规定，对婚姻忠诚协议没有规定，虽在《婚姻法》第四条规定“夫妻之间应当相互忠实、相互尊重”，但这是倡导性规定，并不能作为确认丈夫的保证书效力合法的依据。忠实义务不是法律义务，违反该义务只是受道德评价，法律不鼓励，但是也不加以限制。爱情保证书作为一份“表忠心”的工具，其涉及的多为道德上情感上的关系，一般签订方在签订时并无建立法律关系的意图，所以并不具法律效力，这是一个默示“排除法院管辖的行为”，所以不受法院强制力的保护，不能简单的以此作为分隔财产的依据。另以保证书拴住对方，增加爱情成本，使本来纯洁的爱情和信任关系变成类似商业的讨价还价，不符合社会倡导的正面价值取向。